Những điểm khác biệt giữa Thông tư 04/2017/TT-BKHĐT và Thông tư số 08/2022/TT-BKHĐT về chế tài xử lý vi phạm Hợp đồng

Thông tư số 08/2022/TT-BKHĐT do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành ngày 31 tháng 5 năm 2022 có hiệu lực từ ngày 01 tháng 08 năm 2022 (“Thông tư 08”) thay thế Thông tư số 04/2017/TT-BKHĐT ngày 15 tháng 11 năm 2017 (“Thông tư 04”) về việc lựa chọn Nhà tư vấn trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.

Có thể nhận thấy những điểm khác biệt về chế tài xử lý vi phạm Hợp đồng giữa Thông tư 04 và Thông tư 08. Bài viết này sẽ tập trung vào E-ĐKC 13 Mẫu Hồ sơ mời thầu dịch vụ tư vấn qua mạng (Mẫu 06) của Thông tư 04 và E-ĐKC 16, E-ĐKCT 16 Mẫu Hồ sơ mời thầu dịch vụ tư vấn qua mạng (Mẫu 4A) của Thông tư 08 để làm rõ những khác biệt trên.

Theo E-ĐKC 13 Thông tư 04, trừ trường hợp bất khả kháng, Chủ đầu tư được quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại trong trường hợp Nhà tư vấn không thực hiện một phần hay toàn bộ nội dung công việc theo Hợp đồng trong thời hạn đã giao kết. Cụ thể, Chủ đầu tư có thể khấu trừ vào giá Hợp đồng một khoản tiền bồi thường tương ứng với % giá trị công việc chậm thực hiện theo quy định tại E-ĐKCT 13 tính cho mỗi tuần chậm thực hiện hoặc một khoảng thời gian khác theo thỏa thuận cho đến khi công việc đó được thực hiện. Mức % khấu trừ tối đa sẽ được quy định cụ thể tại E-ĐKCT 13 và khi đạt đến mức tối đa, Chủ đầu tư có thể xem xét chấm dứt Hợp đồng.

Xét về nguồn gốc soạn thảo, quy định về bồi thường thiệt hại tại E-ĐKC 13 được soạn thảo dựa trên ĐKC- 27.1 của Mẫu Hồ sơ mời thầu Hài hòa cho gói thầu xây lắp và mua sắm hàng hóa đấu thầu theo hình thức đấu thầu cạnh tranh trong nước dành cho các dự án do ADB/WB[1] tài trợ (“Mẫu ADB/WB”) quy định về bồi thường thiệt hại trên cơ sở một mức xác định.

Bồi thường thiệt hại trên cơ sở một mức xác định là một điều khoản khá thông dụng trong hệ thống thông luật với mục đích chủ yếu là để bù đắp cho bên bị vi phạm thiệt hại phát sinh do vi phạm của một bên mà không cần phải chứng minh thiệt hại thực tế xảy ra.

Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam chưa có quy định cụ thể về thỏa thuận bồi thường thiệt hại trên cơ sở một mức xác định. Điều này thể hiện ở Điều 303 Luật thương mại 2005, theo đó, trách nhiệm bồi thường thiệt hại chỉ phát sinh khi có thiệt hại thực tế xảy ra. Điều 13 và Điều 360 Bộ luật dân sự 2015 (“BLDS 2015”) tuy có quy định theo hướng mở hơn, theo đó các bên có quyền được thỏa thuận khác về bồi thường thiệt hại, song cũng không có bất kỳ một văn bản quy phạm pháp luật nào khẳng định “trường hợp có thỏa thuận khác” được hiểu là các bên có quyền thỏa thuận bồi thường thiệt hại trên cơ sở một mức xác định. Do đó, thỏa thuận này thường có rủi ro không được công nhận khi mang ra cơ quan giải quyết tranh chấp.

Như vậy, dù E-ĐKC 13 của Thông tư 04 có nội dung tương tự với ĐKC 27.1 của Mẫu ADB/WB, E-ĐKC 13 không được xem là điều khoản bồi thường thiệt hại trên cơ sở một mức xác định. Thay vào đó, E-ĐKC 13 thường được áp dụng như là điều khoản phạt vi phạm Hợp đồng. Theo đó, Nhà tư vấn bị áp một tỷ lệ phần trăm (%) mức phạt đối với giá trị công việc chậm thực hiện tính cho mỗi tuần chậm thực hiện và % mức phạt tối đa cho vi phạm của mình. Ngoài ra, đối với gói thầu tư vấn lập hồ sơ thiết kế, dự toán, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu cho gói thầu xây lắp áp dụng loại Hợp đồng trọn gói, Nhà tư vấn còn phải đền bù cho Chủ đầu tư trường hợp tính toán sai số lượng, khối lượng công việc.

So với E-ĐKC 13 Thông tư 04, E-ĐKC 16 Thông tư 08 đã có những quy định rõ ràng hơn trong việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm. Việc E-ĐKCT 16 Thông tư 08 đưa ra các lựa chọn gồm (i) chỉ áp dụng phạt vi phạm Hợp đồng; (ii) chỉ áp dụng bồi thường thiệt hại hay (iii) vừa áp dụng phạt vi phạm Hợp đồng vừa áp dụng bồi thường thiệt hại là hoàn toàn phù hợp với quy định của khoản 3 Điều 418 BLDS 2015. Bên cạnh đó, Thông tư 08 cũng không còn quy

định Nhà thầu phải đền bù cho Chủ đầu tư trường hợp tính toán sai số lượng, khối lượng công việc trong các gói thầu tư vấn lập hồ sơ thiết kế, dự toán, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu cho gói thầu xây lắp áp dụng loại Hợp đồng trọn gói.

Quan trọng hơn, E-ĐKCT 16 Thông tư 08 đã ghi nhận quyền thỏa thuận bồi thường thiệt hại trên cơ sở một mức xác định của các bên trong Hợp đồng, cụ thể như sau:

“Trường hợp áp dụng bồi thường thiệt hại thì quy định về bồi thường thiệt hại theo một trong các cách thức sau:

– Bồi thường thiệt hại trên cơ sở toàn bộ thiệt hại thực tế;

– Bồi thường thiệt hại trên cơ sở một mức xác định. Trong trường hợp này nêu rõ mức bồi thường, phương thức bồi thường… phù hợp với pháp luật dân sự.”

Điều này tạo ra công cụ hữu ích để Chủ đầu tư có thể ước tính trước tổn thất tương ứng với thiệt hại mà không cần phải chứng minh thiệt hại thực tế, đặc biệt đối với các dự án xây dựng có tính chất phức tạp, khi việc xác định thiệt hại thực tế là không hề dễ dàng.

Không dừng lại ở đó, chế tài bồi thường thiệt hại trên cơ sở một mức xác định còn giúp Nhà tư vấn nghiêm túc hơn trong việc thực hiện hợp đồng đúng tiến độ, đúng nghĩa vụ khi đã nhận thức được mức bồi thường phải gánh chịu do vi phạm của mình. Đồng thời điều khoản này cũng giúp Nhà tư vấn hạn chế được mức bồi thường khi thiệt hại thực tế có thể vượt ngoài khả năng chi trả của mình.

Bên cạnh đó, Thông tư 08 đã tạo nên thế cân bằng giữa Chủ đầu tư và Nhà tư vấn khi xảy ra vi phạm hợp đồng. Cụ thể, E-ĐKCT 16 Thông tư 08 đã bổ sung quy định về tính lãi chậm thanh toán trường hợp Chủ đầu tư chậm thực hiện nghĩa vụ của mình. Theo đó, Chủ đầu tư phải trả lãi cho Nhà tư vấn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định kể từ ngày đầu tiên chậm thanh toán cho đến ngày thanh toán đầy đủ cho Nhà tư vấn.

Tổng hợp: Thủy Tiên và Bảo Khánh